¿Existe automatismo indemnizatorio en los supuestos de nulidad objetiva del artículo 55.5 b) del ET?

Análisis jurisprudencial, STS de 11 de enero de 2022

En este artículo, se trata de analizar el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo, a través de la Sentencia de 11 de enero de 2022, cuyo objeto se centra en la calificación de la extinción del contrato de trabajo de una empleada al servicio del hogar familiar que se encontraba embarazada en el momento de la extinción, sin que la empleadora conociera esa situación de embarazo.

Sobre todo, incidiré en la nulidad objetiva del artículo 55.5.b) ET y en el análisis de los derechos fundamentales implícitos en su contenido.

Para poder entender la particularidad de la sentencia, es importante hacer referencia al artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, por el que se regula esta relación laboral de carácter especial, que permite al empleador desistir del contrato debiendo llevar a cabo una serie de formalidades; como ocurre en este caso, una comunicación por escrito, un plazo de preaviso y la puesta a disposición de una indemnización equivalente a 12 días por año de servicio.

Así mismo, hacer mención al artículo 55.5 y 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores que en realidad es donde radica la esencia de la Sentencia. Por un lado, el artículo 55.5 nos habla de la nulidad del despido ante una causa de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, por otro lado, el artículo 55.5.b) contiene una nulidad objetiva que opera automáticamente cuando el despido se realiza a una trabajadora embarazada, sin que se deba probar indicio discriminatorio alguno.

Dicho lo cual, ¿Qué ocurre en el caso que nos ocupa?

• La trabajadora inicia un periodo de Incapacidad Temporal por Accidente de trabajo el día 30 de junio de 2017.

• El día 21 de julio recibe un SMS por el que se resuelve la relación laboral.

• El 28 de julio comunica a la empleadora su estado de gestación, esto es, con posterioridad a la finalización del contrato.

• El 4 de agosto se le entrega el documento de cese por desistimiento y abono de la indemnización.

• Se interpone demanda por despido y el Juzgado de lo Social de Bilbao declara la improcedencia del mismo, rechazando que se tratara de un despido nulo.

• Se interpone recurso de suplicación, que es estimado y se declara la nulidad del despido, con condena a la empleadora de una indemnización adicional.

Contra esta sentencia recurre la empleadora en casación para la unificación de doctrina aportando como sentencia de contraste la STSJ de Madrid de 18 de octubre de 2018 que concluye que “La nulidad objetiva del despido de una embarazada no puede trasponerse al desistimiento de la relación laboral especial cuando este sea ilegal y no conste que en la decisión empresarial influyese el embarazo”.

En cambio, lo que nos dice la sentencia recurrida en suplicación es que esta nulidad objetiva sí es aplicable en tanto que el artículo 11 del RD 1620/2011 no especifica nada sobre el despido nulo y el embarazo de la trabajadora determina que se apliquen los criterios del artículo 55.5 Estatuto de los Trabajadores, siendo indiferente el conocimiento de tal circunstancia por el empleador.

En efecto, el desistimiento que se emitió no se atuvo a la forma exigida por el artículo 11.3, por tanto, esto tiene como consecuencia que legalmente se asume que estamos ante un despido, en tanto que a la relación laboral de carácter especial se le aplican supletoriamente las normas de despido de ET. Por tanto, la protección objetiva del artículo 55.5.b) ET también se aplica en estos casos.

Ahora bien, ¿Qué implica esta nulidad objetiva? ¿La vulneración de derechos se encuentra implícita?

Para ello, debemos atender en primer lugar a la naturaleza del precepto y su diferenciación con el artículo 55.5 ET, diferenciación que estriba principalmente en la existencia de una garantía automática a favor de la trabajadora embarazada sin que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación.

Realmente, esta nulidad automática responde a la necesidad de adelantar la barrera de protección de los derechos fundamentales que las trabajadoras embarazadas podrían encontrar vulnerados en un contexto social e histórico que ha puesto de manifiesto la existencia de evidentes situaciones discriminatorias hacia este colectivo.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia STC 92/2008 de 21 de julio, ya se refiere a este artículo como un mecanismo de garantía de indemnidad reforzada que posee una clara relevancia constitucional, desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), y que resulta, a su vez, plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) cuando dispensa a la trabajadora de probar cualquier tipo de indicio.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 (Sala General), matiza la doctrina constitucional contenida en esta sentencia y habla de una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio.

La finalidad de la norma por tanto es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación.

A mi parecer, por tanto, y en consonancia con diferentes pronunciamientos de nuestros tribunales, existe un reconocimiento del legislador de que estas situaciones implican per se una discriminación y todo ello también en relación con el artículo 3.1 CC: 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Para concluir, quiero hacer hincapié en la indemnización correspondiente en los casos de nulidad objetiva, ¿hay una automaticidad de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales?, El TS viene a confirmar el pronunciamiento que hace el TSJ en su totalidad y es este el que entiende en su fundamento quinto que respecto a una indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental procede estimar esta petición.

La causa de ello es, que el despido nulo por causa de embarazo responde a una tutela objetiva, tanto de la maternidad como de la discriminación por razón de sexo. Ello implica el que opere una protección reforzada a la trabajadora en esta situación, con independencia, lo hemos citado, de que exista conocimiento por parte del empleador de esta circunstancia.

En este sentido, también es importante mencionar la STJUE de 22 de febrero de 2018 (C-103/16): Los efectos naturales que la nulidad implica (la readmisión y el abono de los salarios de tramitación) no son suficientes y el disvalor de la conducta extintiva debe asimilarse a su ataque a la dignidad personal y, por tanto, requiere de un resarcimiento adicional.

Ahora bien, hay pronunciamientos que van por otra línea, como la  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de junio de 2021 (Rº 1926/2021). En la misma, se declara  la nulidad automática del despido pero la falta de prueba del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora impide que haya incurrido en violación del derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo contemplado en el art. 14 CE y, en consecuencia, que proceda la condena a indemnización de los daños y perjuicios morales. Y ello, razona la Sala “ya que la infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable, y únicamente cabe condena a indemnización de daños y perjuicios, según el art. 183 LJS, cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, que en este caso concreto no ha resultado acreditado.

Así, no quiero concluir sin hacer mención a la importante STSJ de Madrid de 28 de julio de 2021 que concluyó que la trabajadora quedaría desprovista de protección, a efectos económicos, si se acogiera la tesis empresarial de que el despido es nulo por tratarse de una mera vulneración de la legalidad ordinaria y sin intención alguna de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, quedando entonces desconectado de cualquier supuesto de discriminación. No puede aplicarse, lo dice gráficamente el TSJ, una “objetividad aséptica” en el caso enjuiciado, ya que estamos en presencia de una actuación claramente vulneradora de los derechos de la parte trabajadora al haberse producido una discriminación por razón de sexo constitucionalmente vedada.

Si bien la doctrina jurisprudencial, ha pasado por diversas fases, la doctrina más reciente ha abogado por el reconocimiento de la indemnización automática, como ocurre en el presente supuesto.