Teletrabajar y conciliar, todo es empezar

“El teletrabajo ha llegado para quedarse”. Quizá una de las mejores campañas publicitarias de los últimos años. Si no, decidme cuántas veces os han vendido un coche de segunda mano como si fuese nuevo.

Sostener que el teletrabajo es un producto de la pandemia sería como afirmar que la boina es un invento de Peaky Blinders, pues, lo cierto es que, para cuando el COVID irrumpió en nuestras vidas, el teletrabajo llevaba ya casi una década en el mercado, aunque nadie parecía haberse enterado.

Fue el preámbulo de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral el que, por primera vez, introdujo la noción de ‘teletrabajo’ para referirse a la forma de organización, basada en “el uso intensivo de las nuevas tecnologías”, cuya mayor flexibilidad, en comparación con el ‘trabajo presencial’, permite “optimizar la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar”. Al hilo de esta definición, la norma procedió a “desocupar” el artículo 13 de la entonces Ley del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), que albergaba al ‘trabajo a domicilio’, abriéndole las puertas al ‘trabajo a distancia’.

¿Pero este no era un artículo sobre teletrabajo? Efectivamente, así es. La cosa es que ‘trabajo a distancia’ y ‘teletrabajo’ son dos términos que, si bien diferentes, tienden a traslaparse y, a veces, se utilizan de forma intercambiable. Pero, en cualquier caso, ambos se mantienen unidos y vinculados por una misma finalidad: la conciliación de la vida familiar y laboral (“CVFL”).

Buena prueba de ello la encontramos en el artículo 34.8 ET, modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes -siempre son urgentes- para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, donde se establece que: “Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones […] en la forma de prestación, incluida la prestación de trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”.

El uso del verbo ‘solicitar’ ya nos da una pista de que la CVFL no es, ni mucho menos, un derecho absoluto e incondicional. Todo el que haya tenido el placer de visitar los Juzgados de lo Social sabe que, en el fondo, cualquier pleito se reduce a ver quién puede más: la honda de David o los nudillos de Goliat. Y es en ese interminable tira y afloja que se encuentra la CVFL y, por extensión, también el teletrabajo.

No obstante, antes de dar paso a un análisis más didáctico de esta cuestión, debemos abordar cuál es la realidad del teletrabajo en la actualidad, para lo cual no podemos dejar de hacer referencia a la mal llamada “Ley del teletrabajo”: la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (“LTD”).

Empezando por el final, su Disposición adicional primera admite la posibilidad de que, vía convenio colectivo, se establezcan “las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad”, es decir, que, pese al carácter eminentemente individual de la CVFL, cabe la opción de implantar un régimen general de trabajo a distancia (que podríamos denominar “de mínimos”) por medio de la negociación colectiva. Y ello, sin perjuicio de la naturaleza personalísima de todo acuerdo de trabajo a distancia, basado en los principios de ‘voluntariedad’ y ‘reversibilidad’, tal como indica el preámbulo de la LTD. De hecho, de no existir un régimen general, o si lo que se busca es un acuerdo a mayores, no será la representación legal de los trabajadores, sino el propio trabajador quien deberá sentarse a negociar las condiciones de su adaptación, pudiendo la empresa aceptar su solicitud o, en caso de denegarla, plantear una propuesta alternativa (ojo, todo siempre por escrito, que “las palabras se las lleva el viento”).

Y, por si las moscas, el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social también prevé un procedimiento especial en materia de derechos de CVFL, siendo este el cauce por el que, en un plazo de 20 días hábiles desde la comunicación empresarial, el trabajador puede interponer demanda, ante la Jurisdicción Social, para que sea ésta quien dirima sobre la procedencia o no de su solicitud. Puesto que se trata de un “procedimiento urgente” y de tramitación “preferente” (algo, sin duda, inusitado en esta nuestra Jurisdicción), la celebración del juicio tendrá lugar dentro de los 5 días siguientes a la admisión de la demanda, mientras que la sentencia recaerá en un máximo de otros 3. Vamos, que, en poco más de una semana lo puedes tener resuelto, teniendo en cuenta que, en principio, contra dicha sentencia no cabe recurso.

Dicho lo cual, y puesto que “un dictamen vale más que mil palabras”, veamos algunos de los ejemplos más recientes:

• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 5639/2022, de 15 de diciembre (Rec. 5865/2022):

Declara nulo, y no improcedente, el despido de la trabajadora, en modalidad de trabajo a distancia, por vulneración de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (“CE”).

La empresa acordó prorrogar el trabajo a distancia de la demandante hasta la resolución de su procedimiento judicial en materia de CVFL sin que, hasta la fecha, exista una resolución firme. Por esta razón, “no puede tomarse en consideración como incumplimiento de la trabajadora la ausencia al trabajo”, más aún cuando la sentencia recurrida reconoce su derecho a la CVFL en la modalidad de trabajo a distancia.

• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 1092/2022, de 14 de diciembre (Rec. 976/2022):

Desestima el recurso de suplicación de la empresa contra sentencia que reconoce el derecho de la trabajadora, madre de dos hijos menores de 12 años, a la prestación de servicios en régimen de trabajo a distancia.

Los abuelos de los menores, que eran quienes efectuaban los desplazamientos al centro escolar, habían fallecido, y el horario del otro progenitor no permite que él mismo pueda acompañarlos. A esto hay que añadir que el domicilio se encuentra a una distancia menor del colegio que el centro de trabajo.

Señala el Tribunal que la pretensión de la trabajadora de adscripción a trabajo a distancia de manera permanente “no es jurídicamente imposible”, pues, del mismo modo que se admite su reversibilidad, también es posible pretender su “no reversibilidad”.

• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 5499/2022, de 9 de diciembre (Rec. 6144/2022):

Desestima el recurso de suplicación de la empresa contra sentencia que declara el derecho de la trabajadora a prestar sus servicios mediante la modalidad de teletrabajo. La trabajadora es madre de dos hijos menores de 12 años y, antes del nacimiento del segundo, había trasladado su domicilio a otra localidad.

Recuerda el Tribunal que la trabajadora “tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar”, debiendo la oposición empresarial referirse a “razones más poderosas, normalmente organizativas”, y no al “modo de organizar su familia”.

A la vista de los horarios escolares de los menores, la distancia entre el nuevo domicilio y el centro de trabajo, y el desarrollo de las funciones de la trabajadora en vía telemática, es evidente que “evitar invertir tiempo en desplazamientos permite tener más tiempo disponible para necesidades familiares”.

• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 1038/2022, de 25 de noviembre (Rec. 487/2022):

Desestima el recurso de suplicación de la empresa contra sentencia que declara vulnerado el derecho fundamental de no discriminación de la trabajadora, madre de dos hijos menores de 12 años, declarando también su derecho a prestar servicios en modalidad de teletrabajo por razón de guarda legal.

No sólo la trabajadora “realiza la totalidad de sus funciones a través de herramientas informáticas”, sino que, pese a que la empresa alega no tener ninguna licencia de teletrabajo disponible, ha procedido a conceder dicha modalidad a nuevas contrataciones en el departamento de la trabajadora, sin llegar a ofrecer “explicación razonable alguna que permite entender por qué tal modalidad de trabajo se prohíbe precisamente a quien alega razones de conciliación de la vida personal, laboral y familiar para acceder a la misma”.

La conclusión que puede extraerse, mal que nos pese, es que el teletrabajo no es un fin en sí mismo, sino un medio para un fin. Pero es que, además, tal como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2021, de 31 de mayo, hablamos de un fin de relevancia constitucional que, como ya adelantábamos, posee una doble vertiente: por un lado, en lo que respecta al derecho a la no discriminación por razón de sexo o de las circunstancias personales (artículo 14 CE) y, por el otro, al mandato de protección a la familia y a la infancia (artículo 39 CE).

Ahora bien, hemos de tener cuidado, pues el teletrabajo es un arma de doble filo. Y es que, tal como apuntábamos al comienzo de este artículo, aquél debe su popularidad al mundo de la publicidad, donde, si algo parece demasiado bueno para ser verdad, debería hacernos sospechar.

Me preocupa especialmente la problemática de la contabilización del ‘tiempo de trabajo’. Del propio preámbulo de la LTD se desprende que la tendencia es hacia una “virtualización de las relaciones laborales”, entendida como la disociación del trabajador de un lugar y tiempo concretos. Pero, si nos fijamos atentamente, lo que, en un principio, parecen ventajas (mayor flexibilidad en la gestión de los tiempos de trabajo y los descansos, mayores posibilidades de autoorganización, productividad y racionalización de horarios…) rápidamente pueden tornarse inconvenientes, pues todas ellas inciden sobre aspectos elementales de la relación laboral, como lo son la seguridad y salud en el trabajo, jornada, horas extraordinarias, descansos, etc., cuyo cumplimiento resulta más difícil de comprobar fuera del centro de trabajo, pues me temo que aquello de “cada uno en su casa, y la Inspección en la de todos” es inviable, al menos de momento.

Con todo y con eso, y aunque soy de los que piensa que las relaciones a distancia no funcionan, también confío en que el teletrabajo se convierta en la excepción que confirma la regla. Tenemos mucho que ganar, pero también algunas cosas que perder, según el uso que decidamos hacer de esta herramienta. Seamos, por tanto, artistas de pincel fino, y no de brocha gorda.